Repórter Guaibense

“Considere os direitos dos outros antes dos seus próprios sentimentos, e os sentimentos dos outros antes de seus próprios direitos.”

Nesta semana vamos falar sobre direitos e garantias individuais, e iniciamos nossa reflexão comentando sobre a existência de um conflito entre dois direitos fundamentais, os quais estão expressos na Constituição Federal, mais precisamente no art.5º: o direito à vida e também o direito à liberdade de expressão religiosa. Essa verdadeira colisão de direitos vem sendo muito discutida entre pessoas que exercem uma doutrina religiosa e, devido as suas convicções na religião, acabam se recusando a realizar certos procedimentos médicos, como a recusa para realização de uma transfusão sangue (por exemplo).

Esse conflito, como se trata de direitos, transita pela ceara jurídica de forma a criar diversos conceitos e opiniões de magistrados e doutrinadores sobre o assunto, gerando assim conflitos de difíceis decisões, onde a interpretação da Lei não consegue por si só justificar uma decisão exarada. Com isso, faz-se necessário criar princípios de posicionamentos e pensamentos, tendo em vista que a Constituição Federal não dispõe em seu texto nenhuma cláusula que solucione de forma clara esse verdadeiro conflito de direitos fundamentais.

A Constituição prevê e assegura no Art. 5º a inviolabilidade do direito à vida, o considerando um direito fundamental, tendo em vista que sem a vida é impossível desfrutar de qualquer outro direito, tendo-o como o direito que é fonte para todos os outros direitos. Porém, na mesma linha, o mesmo Art. 5º, inciso VI, discorre que é inviolável a liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício, considerando-o como um direito fundamental. Vejamos:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; (CF, art. 5º, IV).

Esse conflito de grande complexidade entre dois direitos se tornou pauta de uma conversa que tive no último final de semana com um renomado médico do Hospital Israelita Albert Einstein, o qual me contou uma situação em que está vivendo, que vem ao encontro da problemática aqui discutida.

Dizia ele, que se deparou com uma criança de seis anos com uma patologia rara e que precisava realizar uma transfusão de sangue, para seguir preceitos religiosos, os pais proibiram o procedimento solicitado pelos médicos, que tiveram de decidir entre salvar a vida da criança ou seguir as orientações dos pais. Realizaram a transfusão de sangue! O médico relatou o caso emocionado, dizendo que prezou pelo seu JURAMENTO DE HIPÓCRATES E O CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA ao salvar aquela criança. Comentou-me que o caso é recente e que com certeza será um motivo de discussão jurídica, mas ele disse que, independente do que ocorra, dorme suas noites de forma tranquila por ter salvado aquele menino que tem a mesma idade de seu filho.

Confesso a vocês que após esse comentário fiquei olhando os nossos filhos, o dele e o meu, brincando na praça e como um "voo silencioso" viajei em meus pensamentos me fazendo a seguinte pergunta: e se fosse meu filho? O que eu gostaria que esse médico fizesse? Tendo em vista que a Constituição não dispõe sobre tal colisão, não tendo assim unanimidade de pensamentos e decisões acerca deste assunto, faço aqui uma citação de Gilmar Ferreira Mendes, que diz:

“Embora o texto constitucional brasileiro não tenha privilegiado especificadamente determinado direito, na fixação das cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4ª), não há dúvida de que, também entre nós, os valores vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana assumem peculiar relevo”.

A meu ver, analisando o texto e o interpretando, quando houver situações que existam conflitos entre estes direitos fundamentais prevalecerá aquele que demonstrar substancialmente princípios de dignidade humana, que é um dos princípios fundamentais da Constituição Federal, expresso no Art. I, inciso III. Por essa mesma linha, também é necessário que se fale sobre o princípio de ponderação que envolve avaliações de caráter subjetivo, que podem variar em função das circunstâncias pessoais e de tantas outras influências.

Mas, novamente, trago a baila algumas perguntas para que possamos refletir sobre essas questões. O que afinal devemos nos importar, com a vida ou com a religião que professamos (crença)? Estamos diante de uma situação que o "homem" se coloca em desacordo com a ciência, ou nos colocamos apenas em favor do "Senhor" da vida? Em que momento devemos colocar a fé na crença ou devemos colocar apenas com fé na ciência?

Neste prisma, de modo geral, não existe no campo jurídico algo que imponha ao paciente a obrigatoriedade de realizar tratamento de saúde contra a sua vontade, apesar de essencial à preservação da vida. Pelo contrário, conforme se verifica através de leitura do artigo 15 do Código Civil, não temos qualquer dúvida, vejamos: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

Neste mesmo sentido, da leitura do parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 8.080/90 (Lei do Sistema Único de Saúde) pode-se verificar que ele estabelece que as ações de saúde não devam apenas garantir condições de bem-estar físico, mas também mental e social:

Art. 3º - Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais.

PARÁGRAFO ÚNICO. DIZEM RESPEITO TAMBÉM À SAÚDE AS AÇÕES QUE, POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO ANTERIOR, SE DESTINAM A GARANTIR ÀS PESSOAS E À COLETIVIDADE CONDIÇÕES DE BEM ESTAR FÍSICO, MENTAL E SOCIAL.

Com isso, pode-se dizer que os direitos fundamentais não devem ser vistos somente de forma individual, que prevalece autonomia da vontade, mas passam a serem valores em matéria no Ordenamento Jurídico e fomentados por todos e pelo Poder Público. E através do Estado Democrático de Direito as pessoas conquistaram a liberdade, ou seja, o direito de escolher que rumo seguir, em que acreditar, ou o que defender. Essa manifestação da autonomia das pessoas possibilita a liberdade de atuação.

Sendo assim, a interpretação que dou ao caso em que anteriormente referido médico me falou é que a autonomia do indivíduo como fruto da dignidade da pessoa humana é aquela que o profissional de saúde, ao realizar uma intervenção médica ou cirúrgica, só não será responsabilizado pelo crime de constrangimento ilegal quando houver iminente perigo de vida para o paciente ou,no caso de um menor e, se não for crível ante as circunstâncias fáticas do caso, a obtenção livre e esclarecida do seu consentimento,

Claro que, se for possível o paciente sustentar de forma livre e consciente a recusa de tratamento com base em fundamento religioso, embora ciente de que a sua vida corre risco e, ainda assim, o profissional de saúde realize a intervenção, podemos sim discutir a responsabilidade penal deste profissional.

Não estou querendo aqui formar juízo de opinião sobre o tema ou criticar a doutrina religiosa de outrem, apenas trago para discussão um assunto que realmente mexe com a vida de muitas pessoas e, a meu ver, gera uma pauta de discussão enriquecedora para todos nós. Do ponto de vista jurídico também pergunto: Qual o bem mais valioso para o Direito, a vontade ou a vida? Com o procedimento adotado pelo médico que fez a transfusão de sangue, houve uma quebra de confiança em sua doutrina religiosa, mas ao mesmo tempo, sem o tratamento dado à criança, certamente teríamos uma grave consequência à vida humana. O que preservar diante de Deus?

É clara a inexistência de conflito entre direitos fundamentais, porquanto estes pertencem ao titular destes eventos, desde que não impliquem em prejuízo a terceiros ou de um incapaz! Também não podemos esquecer de que, alheio a vontade individual, temos o dever moral e profissional do médico de salvar vidas. Como segregar o direito à vida com o exercício de outros direitos fundamentais dentro de uma escolha existencial do ser humano?

São tantas perguntas que nos farão refletir sobre muitas coisas. Despeço-me deste encontro fazendo uma citação de William Shakespeare que poderá nos ajudar a continuar nesta busca de respostas e interpretações sobre o tema desta semana:

“meu amor eu guardo para os mais especiais. Não sigo todas as regras da sociedade e às vezes ajo por impulso. Erro, admito. Aprendo, ensino. Todos erram um dia: por descuido, inocência ou maldade. Conservar algo que faça eu recordar de ti seria o mesmo que admitir que eu pudesse esquecer-te.”

Mais não falo, apenas reflito......